1997년, 청주시 흥덕구에 있는 택지개발지구 4-2블록에서 '○○아파트' 7개동 총 478세대를 신축하기 위해 청주시장으로부터 주택건설 사업계획 승인을 받은 피고인이 자금이 부족하게 되자, 피해자 주식회사 ○○은행으로부터 '건설업자 주택자금 대출' 명목으로 금 161억 2,500만 원을 대출받았습니다. 이 과정에서 피고인은 주택금융신용보증기금으로부터 주택금융 신용보증서를 발급받아 제출하였고, 아파트가 준공되는 즉시 대출금에 대한 담보로 피해 은행에 위 아파트 전 세대에 1순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였습니다. 그러나, 피고인은 1998년 12월 28일 대전에 있는 공소외 3 주식회사 대전지점 사무실에서, 공소외 3 회사로부터 2회에 걸쳐 합계 금 85억 원을 대출받기로 하면서 이에 대한 담보로 위 아파트 101동 101호에 관하여 채권최고액 2,800만 원의 1순위 근저당권설정등기를 경료해 주었습니다. 이 외에도 총 286세대에 관하여 채권최고액 합계 금 108억 2,200만 원 상당의 1순위 근저당권설정등기를 경료해 주었고, 1999년 1월 2일과 1999년 1월 13일에 각각 금 45억 원과 금 40억 원을 대출받아 총 85억 원을 대출받았습니다. 이로 인해 피고인은 공소외 3 회사로부터 대출금 합계 금 85억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 은행에 대하여 공소외 3 회사에 대한 1순위 근저당권설정등기 채권최고액인 금 108억 2,200만 원 상당의 재산상 손해를 가한 것입니다.
법원은 피고인의 행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 해당하지 않는다고 판단하였습니다. 이는 배임죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 구별에서 비롯됩니다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없습니다. 그러나 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄는 그 범죄행위로 인하여 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고, 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중됩니다. 법원은 이 사건에서 피고인이 피해 은행에게 1순위 근저당권을 설정하여 주어야 할 이 사건 아파트에 관하여 공소외 3 회사에게 1순위 근저당권을 설정하여 주었고 이로 인하여 피해 은행에게 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려가 있는 상태 또는 손해 발생의 위험을 초래하였다고 하더라도, 그것만으로 피해 은행이 아닌 공소외 3 회사에 설정하여 준 1순위 근저당권의 채권최고액 합계가 곧바로 피해 은행에 대한 관계에서 배임행위로 인한 손해액이 되는 것이라고 단정하기는 어렵다고 판단하였습니다. 또한, 공소외 3 회사로부터의 대출금 전액이 당연히 피고인의 위와 같은 배임행위로 인하여 취득한 이득액이라고 인정할 수도 없다고 판단하였습니다.
피고인은 자신의 행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 해당하지 않는다고 주장하였습니다. 피고인은 이 사건 아파트의 실질 담보가치가 공소외 3 회사에 설정하여 준 1순위 근저당권의 피담보채권액을 현저히 초과하고 있다는 점을 주장하였습니다. 또한, 피해 은행에 대한 채무액 합계 161억 2,500만 원을 훨씬 초과하는 이 사건 아파트의 추정 분양가 합계가 286억 원이라는 점을 강조하였습니다. 이를 통해 피고인은 피해 은행에 대한 채무를 담보하고 남게 되는 이 사건 아파트의 잔존 담보가치를 이용하여 다른 금융기관 등으로부터 추가로 일정 금액을 대출받을 수도 있었다는 점을 주장하였습니다.
법원은 이 사건에서 검사가 제출하는 피해은행 여신거래 약정서, 공소외 3 회사 대출 자료 등의 증거를 종합하여 보더라도, 피고인이 피해 은행에 대한 배임행위로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률의 적용대상이 되는 50억 원 또는 적어도 5억 원 이상의 재산상 이익을 얻은 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 점을 결정적인 증거로 삼았습니다. 또한, 피고인에 대한 제4회 검찰 피의자신문조서에 첨부된 ○○아파트 분양내역에 의하면 공소외 3 회사에 대하여 채권최고액 2,800만 원의 근저당권이 설정된 이 사건 아파트 중 101동 101호의 분양가는 88,818,000원에 이르고, 채권최고액 4,200만 원의 근저당권이 설정된 같은 동 204호의 분양가는 94,762,000원에 이르는 등 이 사건 아파트 각 세대의 실질 담보가치가 그 각 세대에 대하여 공소외 3 회사에 설정하여 준 1순위 근저당권의 피담보채권액을 현저히 초과하고 있다는 사실이 인정된 것도 결정적인 증거로 작용하였습니다.
이 사건과 같은 상황에서 피고인과 같은 행위를 한다면 배임죄에 해당할 수 있습니다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 죄입니다. 따라서, 타인의 재산을 관리하는 입장에서 그 임무에 위배하는 행위를 하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한다면, 배임죄에 처벌받을 수 있습니다.
사람들이 흔히 오해하는 점은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 배임죄의 구별입니다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄는 그 범죄행위로 인하여 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고, 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중됩니다. 반면, 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없습니다. 따라서, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 배임죄의 구별을 명확히 이해하는 것이 중요합니다.
법원은 이 사건에서 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 처벌할 수는 없고, 피고인의 위와 같은 행위에 대하여는 단지 배임죄만이 성립할 수 있다고 판단하였습니다. 배임죄는 형법 제355조 제2항, 제1항에 의하여 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금으로 규정되어 있습니다. 그러나, 이 사건 공소는 공소외 3 회사에 대한 1순위 근저당권설정일로부터 5년이 경과한 후인 2007년 12월 24일에 제기되었으므로, 배임죄에 대하여는 이미 공소시효가 완성된 것입니다. 따라서, 이 사건 공소사실 중 배임의 점은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소의 판결을 선고하였습니다.
이 판례는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 배임죄의 구별을 명확히 한 중요한 판례입니다. 이 판례는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄가 그 범죄행위로 인하여 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고, 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중된다는 점을 강조하였습니다. 또한, 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없다는 점을 명확히 하였습니다. 이를 통해, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 배임죄의 구별을 명확히 이해하는 것이 중요하다는 점을 사회에 알렸습니다.
앞으로 비슷한 사건이 생기면, 법원은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 배임죄의 구별을 명확히 하여 판단할 것입니다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄는 그 범죄행위로 인하여 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고, 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액이나 그로 인하여 야기되는 손해의 수액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 합니다. 반면, 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없으므로, 배임죄에 해당하는지 여부를 판단할 때, 재산상 손해액의 확정 여부를 고려할 필요가 없습니다. 따라서, 앞으로 비슷한 사건이 생기면, 법원은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 배임죄의 구별을 명확히 하여 판단할 것입니다. 이를 통해, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 배임죄의 구별을 명확히 이해하는 것이 중요하다는 점을 재차 강조할 것입니다.