2018년, 대전 어느 시골마을에서 벌어진 기이한 사건. 3명의 젊은이들이 밤새도록 대마밭에서 수상한 행동을 하고 있었다. 이들은 피해자의 대마밭에 침입해 대마를 따고, 바로 그 자리에서 흡입할 목적으로 소지하는 행위를 반복했다. 특히 주목할 점은, 이 중 한 명인 피고인은 대마 취급자가 아닌 일반인이었다. 그는 단순히 절도 목적으로 대마를 훔친 것이 아니라, 훔친 대마를 즉각적으로 흡입하기 위해 소지하고 있었다. 이 과정에서 경찰에 적발된 이들은 절도죄뿐만 아니라 무허가 대마소지죄로 기소되었다. 이 사건의 핵심은 바로 "절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위"가 절도죄와 무허가대마소지죄 중 어떤 관계에 있는지, 그리고 이 두 죄가 동시에 성립할 수 있는지 여부였다.
대법원은 원심(대전지법)의 판결을 파기하며 명확한 입장을 밝혔다. "절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로, 절도죄에 포괄흡수된다고 할 수 없다"고 판단했다. 즉, 절도죄는 타인의 재산을 보호하는 법익을, 무허가대마소지죄는 공중위생이나 마약류 관리를 보호하는 법익을 각각 보호한다. 따라서 두 죄는 서로 다른 법익을 침해하는 별개의 죄로서 경합범(경합범은 하나의 행위로 두 가지 이상의 범죄가 성립할 때, 각 죄에 대해 별도로 처벌하는 관계) 관계에 있다고 보았다. 대법원은 특히 "절도죄의 불가벌적 사후행위로서 포괄흡수된다고 할 수 없다"는 점을 강조하며, 원심의 판결을 번복했다.
피고인과 그의 동반자들은 "대마 소지 행위는 절도 행위에 수반되는 필연적인 결과로서 일시적으로 행해진 것"이라 주장하며, 무허가대마소지죄는 절도죄에 포괄흡수되어 별도의 죄로 성립하지 않는다고 주장했다. 즉, "우리가 훔친 대마를 바로 흡입하기 위해 소지한 것은 절도 행위의 연장선상에서의 행동일 뿐"이라는 논리였다. 이는 "절도 후의 일시적인 소지 행위"가 절도죄에 포함된다는 기존 판례를 근거로 한 주장이었다.
경찰은 현장에서 피고인들과 훔친 대마, 흡입용 도구 등을 확보했다. 특히, 대마를 차량의자 밑에 숨긴 상태에서 적발된 점이 결정적이었다. 또한, 피고인들이 대마밭을 밝히기 위해 차량의 전조등을 사용하고, 경찰이 접근하자 급히 대마를 숨기는 모습을 목격한 경찰의 증언도 증거로 작용했다.
만약 타인의 재물을 절취한 후, 그 재물을 불법적으로 사용·소지하는 행위를 한다면, 해당 행위에 따라 별도의 죄가 성립할 수 있다. 예를 들어, 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지했다면, 절도죄뿐 아니라 무허가대마소지죄도 적용될 수 있다. 물론, 절취한 재물을 합법적으로 사용할 경우(예: 절취한 현금으로 합법적인 상품 구매)에는 추가적인 처벌을 받지 않을 수 있다. 하지만 불법 행위(마약 소지 등)와 연결된 경우, 별도의 처벌이 이루어질 수 있다는 점에 유의해야 한다.
"절도 후의 행위는 모두 절도죄에 포함된다"는 오해가 있다. 그러나 대법원의 판례는 "절도 후의 행위가 새로운 법익을 침해할 경우, 별도의 죄로 성립할 수 있다"고 명확히 했다. 즉, 절도 후의 행위가 단순히 절도 행위의 연장선상이 아니라, 새로운 범죄를 구성한다면(예: 절취한 대마를 소지·흡입), 별도의 처벌을 받을 수 있다는 것이다.
이 사건에서는 피고인들에게 절도죄와 무허가대마소지죄가 경합범으로 적용되었다. 이는 두 죄가 동시에 성립할 때, 각 죄에 대해 별도로 형이 결정되는 것을 의미한다. 단, 형을 합산할 때는 양형조정(형의 감경)이 이루어질 수 있다. 예를 들어, 절도죄에 1년, 무허가대마소지죄에 6개월이 각각 선고된다면, 최종적으로는 1년 6개월이 아닌 1년 2개월 정도로 감경될 수 있다.
이 판례는 "절도 후의 행위가 새로운 범죄를 구성할 수 있다"는 법적 원칙을 확립했다. 이는 단순히 절도죄에만 초점을 맞추지 않고, 절도 후의 행위(예: 마약 소지·사용)까지 종합적으로 고려해야 함을 시사한다. 또한, 마약 관련 범죄에 대한 처벌을 강화하는 효과를 가져왔다. 즉, "절도 + 마약 소지"와 같은 복합적 범죄에 대해 엄격한 법적 대응이 가능해졌다는 점에서 사회적 경각심을 일깨웠다.
앞으로도 절도와 불법 마약 소지 등 다른 범죄가 결합된 사건에서는, 대법원의 판례를 따라 별도의 죄로 처리될 가능성이 높다. 다만, "불가벌적 사후행위"인지 여부는 구체적 사안에 따라 판단될 것이다. 예를 들어, 절취한 대마를 단순히 소지만 하고 흡입하지 않았다면, 무허가대마소지죄가 성립하지 않을 수도 있다. 따라서 사건의 개별적 사정을 면밀히 검토할 필요가 있다. 이 판례는 범죄 행위와 관련해 "형식적 접근"이 아닌 "실질적 접근"이 필요함을 강조하는 의미 있는 사례로 기억될 것이다.