2001년 11월부터 2002년 12월까지, 한 회사에서 '광고복권'이라는 이름으로 복권을 판매했습니다. 이 복권은 슈퍼마켓, 주유소, 식당, 편의점 등에서 판매되었으며, 1장당 200원~300원의 가격으로 판매되었습니다. 이 복권은 주택복권의 당첨번호를 이용한 추첨 방식으로, 1등은 5000만 원, 2등은 500만 원, 3등은 40만 원, 행운상 당첨번호와 일치하면 100만 원을 지급하는 구조였습니다. 이 회사는 총 285만 6000장을 판매했으며, 그 시가는 6억 2322만 4500원이었습니다. 문제는 이 복권이 법적으로 허가받지 않은 복표였다는 점입니다. 형법 제248조는 법령에 의하지 않은 복표의 발매를 금지하고 있습니다. 따라서 이 회사는 복표발매죄로 기소되었습니다.
대법원은 이 사건에 대해 원심(서울지법)이 내린 무죄 판결을 파기하고 사건을 다시 원심법원에 환송했습니다. 대법원의 판단은 다음과 같습니다. 첫째, 복표의 개념은 ① 특정한 표찰, ② 그 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모으는 것, ③ 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 것의 세 가지로 파악할 수 있습니다. 둘째, 이 사건의 '광고복권'은 이 세 가지 요소를 모두 충족합니다. 즉, 특정한 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모았고, 추첨에 의한 우연성에 따라 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주며, 다른 참가자에게는 손실을 주었습니다. 셋째, 비록 광고주들이 당첨되지 않은 참가자들의 손실을 대신 부담한다고 할지라도, '광고복권'의 기본적인 성질은 복표로서의 성질을 상실하지 않습니다. 따라서 이 '광고복권'은 형법 제248조 소정의 복표에 해당합니다.
피고인들은 다음과 같은 주장을 했습니다. 첫째, 이 '광고복권'은 광고주들이 영업 판촉을 위한 홍보물로 사용하기 위한 것이며, 소비자들은 당첨으로 이익을 얻을 기회는 있지만, 낙첨으로 재산상 손실을 입지 않습니다. 둘째, 광고주들이 스스로 당첨되기 위하여 표찰을 매집하는 것은 극히 예외적이고 비상식적인 경우이며, 일반적으로는 광고효과를 기대하는 것입니다. 셋째, 따라서 이 '광고복권'은 형법에서 규정하는 '복표'라고 볼 수 없으며, 복표발매죄는 성립하지 않습니다.
결정적인 증거는 다음과 같습니다. 첫째, 피고인들이 '광고복권'을 발매함에 있어서 특정한 사업자가 아닌 불특정 다수의 사업자들을 상대로 하여 그 전체의 당첨확률과 발행비용 및 이윤 등을 감안한 가격으로 계속적으로 발매한 점입니다. 둘째, 이 '광고복권'은 주택복권의 추첨결과를 이용한 우연성에 의하여 일부 당첨자만 이익을 얻고 그 이외의 사람들은 당연히 손실을 볼 수밖에 있는 구조를 갖추고 있는 점입니다. 셋째, '광고복권'을 구입한 사업자들은 통상의 경우 홍보 및 판촉 수단으로 고객들에게 무료로 교부하지만, 이 '광고복권' 자체에 그러한 제한이 설정되어 있는 것은 아니고, 사업자들이 이 '광고복권'을 고객 등에게 다시 팔거나 그 구입비용을 상품의 가격에 전가할 수도 있으며, 사업자 자신이 직접 당첨에 응할 수도 있는 점입니다.
이 판례에서 복표발매죄의 성립 여부는 다음과 같은 요소를 종합적으로 고려하여 판단됩니다. 첫째, 표찰이 특정한 표찰인지 여부입니다. 즉, 복권의 형식과 번호가 명확히 정해져 있어야 합니다. 둘째, 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모으는지 여부입니다. 즉, 복권을 판매하여 수익을 얻는지 여부입니다. 셋째, 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는지 여부입니다. 즉, 복권의 당첨 여부가 우연성에 의해 결정되는지 여부입니다. 따라서 만약 당신이 위와 같은 요소를 모두 충족하는 복권을 발행하고 판매한다면, 복표발매죄로 처벌받을 수 있습니다. 다만, 이 판례에서처럼 '광고복권'과 같은 경우에도 복표발매죄가 성립할 수 있으므로, 복권을 발행하고 판매하기 전에 반드시 법적 검토를 받아야 합니다.
복표발매죄에 대해 사람들은 다음과 같은 오해를 흔히 합니다. 첫째, "광고용으로 사용하는 복권은 복표발매죄가 성립하지 않는다"는 오해입니다. 이 판례에서 대법원은 '광고복권'도 복표발매죄가 성립할 수 있다고 판결했습니다. 따라서 복권을 발행하고 판매하는 행위 자체에 복표발매죄가 성립할 수 있습니다. 둘째, "복권을 무료로 배포하면 복표발매죄가 성립하지 않는다"는 오해입니다. 형법 제248조 제3항은 복표취득죄에 있어 그 취득이 유상이건 무상이건 가리지 않습니다. 따라서 복권을 무료로 배포하더라도 복표발매죄가 성립할 수 있습니다. 셋째, "복권을 판매하더라도 당첨금이 적으면 복표발매죄가 성립하지 않는다"는 오해입니다. 복표발매죄는 복권의 당첨금액과 무관하게 성립합니다. 따라서 복권을 판매하는 행위 자체에 복표발매죄가 성립할 수 있습니다.
복표발매죄의 처벌 수위는 형법 제248조에 따라 다음과 같이 규정되어 있습니다. 첫째, 복표를 발매한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처해집니다. 둘째, 복표를 취득한 자도 동일하게 처벌받습니다. 따라서 이 사건에서 피고인들 역시 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 다만, 이 사건은 대법원에서 원심 판결을 파기하고 사건을 다시 원심법원에 환송한 상태이므로, 최종적인 처벌 수위는 원심법원의 재심 판결을 기다려야 합니다.
이 판례는 사회에 다음과 같은 영향을 미쳤습니다. 첫째, 복표발매죄의 개념을 명확히 했습니다. 복표발매죄의 성립 여부는 표찰의 기본적인 성질에 의하여 결정되며, 광고 등 다른 기능이 일부 가미되어 있는 관계로 당첨되지 않은 참가자의 손실을 그 광고주 등 다른 사업주들이 대신 부담한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 복표로서의 성질을 상실하지 않는다고 판결했습니다. 둘째, 복표발매죄의 범위를 확장했습니다. 이 판례에서는 '광고복권'도 복표발매죄가 성립할 수 있다고 판결했습니다. 따라서 복권을 발행하고 판매하는 행위 자체에 복표발매죄가 성립할 수 있습니다. 셋째, 복표발매죄에 대한 경각심을 높였습니다. 이 판례를 통해 복표발매죄의 개념과 성립 요건을 알 수 있게 되었으므로, 복권을 발행하고 판매하기 전에 반드시 법적 검토를 받아야 한다는 경각심이 높아졌습니다.
앞으로 비슷한 사건이 생기면 다음과 같은 판결이 내어질 가능성이 있습니다. 첫째, 복표발매죄의 성립 여부는 표찰의 기본적인 성질에 의하여 결정될 것입니다. 즉, 표찰이 특정한 표찰인지, 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모으는지, 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는지 여부를 종합적으로 고려하여 판단될 것입니다. 둘째, '광고복권'과 같은 경우에도 복표발매죄가 성립할 수 있습니다. 따라서 복권을 발행하고 판매하는 행위 자체에 복표발매죄가 성립할 수 있으므로, 복권을 발행하고 판매하기 전에 반드시 법적 검토를 받아야 합니다. 셋째, 복표발매죄의 처벌 수위는 형법 제248조에 따라 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처해질 것입니다. 다만, 구체적인 처벌 수위는 사건의 경중과 피고인의 책임 정도 등을 고려하여 판단될 것입니다.